Kanttekeningen bij het EU-Oekraïne verdrag

Deze blog is een persoonlijke opiniestuk - het origineel is in 4 delen gepubliceerd op https://www.vrijschrift.org/. Stichting Vrijschrift maakt zich hard voor vrije kennis en cultuur.

EU-Oekraïne verdrag belemmert hervorming auteursrecht

Er vindt in Nederland een debat plaats over het EU-Oekraïne verdrag. Ik zou aan het debat enkele belangrijke kwesties toe willen voegen: auteursrecht en privacy. Vandaag deel 1, auteursrecht.

In het EU-Oekraïne verdrag exporteert de EU onze intellectuele eigendomsrechten wetgeving (waaronder auteursrecht), inclusief gebreken. Door opname in een internationaal verdrag wordt het bindend voor Oekraïne én voor ons.

Auteursrecht, en de handhaving daarvan, heeft een groot effect op gebruikers van het internet. Op dit moment vindt er een consultatie plaats over de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. European Digital Rights initiative schrijft hierover:

“Injunctions, internet blocking, blackmailing of individuals accused of unauthorised peer-to-peer filesharing — the so-called IPRED Directive has been very controversial. Now, the European Commission has launched a consultation on the Directive (…). The consultation is of great importance not only to those working on copyright or ‘intellectual property rights’ in general, but in fact crucial to anyone using the Internet.”

Het is tijd voor hervorming. Het EU-Oekraïne verdrag laat ons echter achter het net vissen. Het verdrag bevat EU intellectuele eigendomsrechten wetgeving waardoor het een internationale verplichting wordt voor Oekraïne én voor ons. Zie Hoofdstuk 9, pagina’s 119 tot 175 (handhaving vanaf pagina 162). Zelfs zeer omstreden onderwerpen staan er tussen.

Dit is een eerste klas misser, met als gevolg dat Oekraïne omstreden recht in moet voeren en in Oekraïne én de EU hervormingen belemmerd worden.

EU-Oekraïne verdrag stelt zichzelf boven grondrechten

Er vindt in Nederland een debat plaats over het EU-Oekraïne verdrag. Ik schreef eerder dat het verdrag hervorming van het auteursrecht belemmert. Vandaag deel 2, het verdrag stelt zich boven grondrechten.

Het verdrag bevat in hoofdstuk 6 “Vestiging, handel in diensten en elektronische handel” een algemene uitzondering die de beleidsruimte van de EU en Oekraïne zou moeten waarborgen. Deze algemene uitzondering laat echter zeer weinig beleidsruimte. De algemene uitzondering is gebaseerd op GATS artikel XIV uit 1995; in slechts 2 op 45 WTO zaken deden staten met succes een beroep op GATT artikel XX of GATS artikel XIV.

EU-Oekraïne artikel 141 Algemene uitzonderingen luidt:

“1. Onverminderd de algemene uitzonderingen van artikel 472 van deze overeenkomst zijn de bepalingen van dit hoofdstuk en van de bijlagen XVI-A, XVI-B, XVI-C, XVI-D, XVI-E, XVI-F en XVI-I bij deze overeenkomst onderworpen aan de uitzonderingen van dit artikel.
2. Onder voorbehoud dat de hieronder bedoelde maatregelen niet zodanig worden toegepast dat zij een middel tot een willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie tussen landen bij soortgelijke omstandigheden, of een verkapte beperking van het recht van vestiging of van grensoverschrijdende dienstverlening vormen, wordt geen bepaling van dit hoofdstuk uitgelegd als beletsel voor het vaststellen of toepassen door een van de partijen van maatregelen die:
(…)
e. noodzakelijk zijn voor de handhaving van wet- en regelgeving die niet strijdig zijn met de bepalingen van dit hoofdstuk, met inbegrip van die welke betrekking hebben op:
i. (…)
ii. de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met de verwerking en verspreiding van persoonsgegevens en op de bescherming van de vertrouwelijke aard van persoonlijke dossiers en rekeningen;(…)” (nadruk toegevoegd)

Volgens dit artikel mogen staten maatregelen nemen voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, mits die “niet strijdig zijn met de bepalingen van dit hoofdstuk” en andere voorwaarden.

Privacy is een grondrecht, staten mogen er slechts inbreuk op maken voor zover noodzakelijk in een democratische samenleving. Het EU-Oekraïne verdrag draait het om. Het stelt dat staten de persoonlijke levenssfeer slechts mogen beschermen mits de maatregelen niet strijdig zijn met hoofdstuk 6 van het verdrag.

Het EU-Oekraïne verdrag stelt zichzelf boven grondrechten.

EU-Oekraïne verdrag in strijd met EU handvest grondrechten

Er vindt in Nederland een debat plaats over het EU-Oekraïne verdrag. Ik schreef eerder over het verdrag dat het hervorming van auteursrecht belemmert en zichzelf boven grondrechten stelt. Vandaag deel 3, het EU-Oekraïne verdrag geeft onze privacy minder bescherming dan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Het EU-Oekraïne verdrag staat transfers van persoonlijke gegevens naar Oekraïne toe. Dit kan onder voorwaarden die lager zijn dan geformuleerd door het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) in de Safe Harbour beslissing. Hierdoor is het EU-Oekraïne verdrag niet verenigbaar met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Hoofdstuk 6, artikel 129 Gegevensverwerking luidt:

“1. De partijen staan verleners van financiële diensten van de andere partij toe gegevens in elektronische of in andere vorm met het oog op gegevensverwerking van en naar hun grondgebied te verzenden, wanneer de verwerking van deze gegevens noodzakelijk is in het kader van de normale transacties van de betrokken verleners van financiële diensten.
2. Elk van beide partijen neemt passende maatregelen ter bescherming van de privacy en de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen, in het bijzonder met betrekking tot de overdracht van persoonsgegevens.”

Paragraaf 1 staat transfers van persoonlijke gegevens toe. De bescherming in paragraaf 2 (“passende maatregelen”) kan lager uitpakken dan in de HvJEU Safe Harbour beslissing, omdat supranationale arbiters “passende maatregelen” niet in het licht van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie hoeven te lezen, hetgeen het HvJEU wel doet.

Oekraïne zou onze persoonlijke gegevens een lagere bescherming kunnen geven dan de EU doet. Dit is niet verenigbaar met de HvJEU Safe Harbour beslissing paragraaf 74: “(…) those means must nevertheless prove, in practice, effective in order to ensure protection essentially equivalent to that guaranteed within the European Union”. (nadruk toegevoegd)

Er kan hier een conflict over ontstaan. De ultieme maatregel die de EU kan nemen om onze privacy te beschermen is grensoverschrijdende transfers van data niet toe te staan of op te schorten. Indien dit gebeurt op grond van de standaard zoals geformuleerd in de HvJEU Safe Harbour beslissing kan Oekraïne zeggen: sorry, maar dit is niet wat we in het verdrag hebben afgesproken; in het verdrag staat “passende maatregelen”, en daar voldoen we aan; de EU leest meer in “passende maatregelen” dan afgesproken; we houden ons aan het verdrag; door transfers op te schorten schendt de EU hoofdstuk 6 artikel 129 van het verdrag.

Supranationale arbiters zouden Oekraïne daar gelijk in kunnen geven.

De algemene uitzondering in artikel 141 helpt dan niet meer, omdat onder dit artikel schending van hoofdstuk 6 niet toegestaan is. En hiermee zou de EU het ultieme middel om onze privacy te beschermen, opschorten van grensoverschrijdende transfers, kwijt raken.

Het EU-Oekraïne verdrag geeft onze privacy minder bescherming dan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dit is in strijd met de HvJEU Safe Harbour beslissing.

EU-Oekraïne verdrag, democratie en rechtsstaat

Er vindt in Nederland een debat plaats over het EU-Oekraïne verdrag. Ik schreef eerder dat het verdrag hervorming van auteursrecht belemmert, zichzelf boven grondrechten stelt en onze privacy minder bescherming biedt dan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Vandaag enkele overwegingen over ISDS en slotoverwegingen.

Het vermoedelijk meest omstreden onderdeel van voorgenomen EU handelsverdragen is investor-to-state dispute settlement (ISDS), omdat ISDS internationale tribunalen boven democratieën plaatst.

Het EU-Oekraïne verdrag bevat geen ISDS.

Minister Ploumen heeft echter aangegeven welwillend te staan tegenover opname van ISDS in het verdrag. Dit zou de met grondrechten strijdige en beleidsruimte beperkende regels in het verdrag een grotere afdwingbaarheid geven. Niet alleen Oekraïne maar ook investeerders kunnen dan EU maatregelen op supranationaal niveau aanvechten.

De grootste vereniging van Duitse rechters en aanklagers oordeelde over de nieuwste ISDS plannen dat de arbiters niet onafhankelijk zouden zijn. De Europese associatie van rechters kwam al eerder tot dit oordeel. In de loop der eeuwen is duidelijk geworden wat nodig is voor de onafhankelijkheid van rechters. Dit culmineerde in de Magna Carta of Judges. Beide rechtersorganisaties wijzen op schending van deze Magna Carta.

In verband met het EU-Oekraïne verdrag schreef minister Ploumen over de laatste ISDS voorstellen: “Deze standaard is inmiddels ook opgenomen in de EU-vrijhandelsakkoorden met Vietnam en Canada (CETA) en vormt de inzet voor TTIP. Hierbij is het recht van staten om te reguleren in het publieke belang duidelijk verankerd.”

Dit is niet correct. Het ISDS voorstel voor TTIP bevatte inderdaad een “right to regulate” clausule. Zeer gebrekkig, maar aanwezig. In de conceptteksten van CETA en EU-Vietnam is deze clausule echter al weer vervangen door een verwijzing naar een “right to regulate” dat elders te vinden zou moeten zijn. Maar waar? Preambules zijn niet bindend.
Nederland ratificeerde in het verleden met vooral kapitaalimporterende landen losse investeringsverdragen die op te zeggen zijn. We kunnen echter niet verwachten dat de EU handelsverdragen op zal zeggen. ISDS zou een democratie en rechtsstaat ondermijnend systeem aan het verdrag toevoegen; we zouden er aan vast zitten.

Mijns inziens leidt minister Ploumen aan een tunnelvisie en informeert zij de Kamer op onjuiste wijze (een, twee (pagina 6), drie, vier, vijf, zes).

Er staan twee overwegingen tegenover elkaar. Enerzijds bevat de tekst geen ISDS, we hoeven er geen rekening mee te houden. Anderzijds, als we het verdrag nu verwerpen kan er in de toekomst geen ISDS aan toegevoegd worden. De tunnelvisie van Ploumen geeft de tweede overweging extra gewicht.

Slotoverwegingen

Oekraïne worstelt zich richting meer welvaart, democratie, mensenrechten en rechtsstaat. Oekraïne verdient onze steun. Vooruitlopend op het verdrag heeft de EU al importtarieven verlaagd. De EU kan ook zonder verdrag verdere maatregelen nemen om Oekraïne bij te staan.

De tekst van het verdrag kent wezenlijke tekortkomingen: het verdrag belemmert noodzakelijke hervormingen van intellectuele eigendomsrechten, stelt zichzelf boven grondrechten en ondermijnt potentieel onze privacy. Afdoende redenen om het verdrag af te wijzen.

Al met al een hoogst ongelukkige situatie. Een redelijk scenario zou kunnen zijn dat Nederland het verdrag afwijst, en de EU onverwijld verdere maatregelen neemt om Oekraïne bij te staan.

Wat betreft een eventuele nieuwe tekst, handelsverdragen dienen hervormingen van intellectuele eigendomsrechten niet te belemmeren, zich niet boven grondrechten te stellen of grondrechten te ondermijnen. En ISDS hoort in geen enkel verdrag thuis.